Q&A: Quand la responsabilité des fondateurs peut-elle être engagée en vertu du nouveau droit des sociétés ?

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Q&A: Quand la responsabilité des fondateurs peut-elle être engagée en vertu du nouveau droit des sociétés ?

Dans les sociétés à responsabilité limitée, telles que la SRL et la SA, le principe est que les actionnaires ne sont responsables qu'à hauteur du montant qu'ils ont investi dans la société. Les créanciers ne peuvent pas, dans ces formes de sociétés, se retourner sur les actifs individuels des actionnaires
Néanmoins, afin de s'assurer que les entrepreneurs qui créent une société fournissent des fonds suffisants pour que la société soit viable, le nouveau droit des sociétés a introduit une possibilité étendue d'engager la responsabilité des fondateurs si la société fait faillite peu de temps après sa création. Cette extension est une sorte de compensation pour l'assouplissement des règles en matière de capital dans la nouvelle loi sur les sociétés, qui a même complètement supprimé le capital minimum dans la SRL.

Qui est fondateur ?

Les fondateurs sont en principe toutes les personnes qui se présentent devant le notaire au moment de l'acte de constitution. Toutefois, il est possible de prévoir dans l'acte de constitution que seule une ou plusieurs de ces personnes sont considérées comme fondateurs, à condition que ces personnes possèdent ensemble au moins un tiers des actions. Les autres actionnaires sont alors considérés comme de simples souscripteurs, ce qui signifie qu'ils ne peuvent pas être tenus responsables en tant que fondateurs.

Conditions de la responsabilité du fondateur

Pour que la responsabilité du fondateur soit engagée, chacune des conditions suivantes doit être remplie :

  • La faillite est déclarée dans les trois ans suivant l'acquisition de la personnalité juridique ; et
  • Le patrimoine initial (dans la SRL) ou le capital initial (dans la SA) au moment de la constitution était manifestement insuffisant pour permettre l'exercice normal de l'activité envisagée pendant au moins deux ans.

La responsabilité ne s'applique que si les fonds fournis sont jugés manifestement insuffisants par le tribunal. Cette insuffisance doit être évaluée en fonction du critère du ‘fondateur raisonnable et prudent’. Chaque faillite survenant dans les trois ans n’entraîne donc pas la responsabilité du fondateur.

En principe, les fondateurs peuvent être tenus responsables de toutes les dettes subsistant après la vente des actifs de la société, mais le tribunal peut limiter cette responsabilité à un montant inférieur s'il constate qu'ils ont néanmoins fait certains efforts pour éviter la faillite.

Importance du plan financier

Pour déterminer si les fondateurs ont prévu des ressources suffisantes, le plan financier joue un rôle important. Ce plan contient notamment une description précise des activités envisagées, un aperçu de toutes les sources de financement prévues et une projection des comptes annuels au cours des deux premiers exercices fiscaux, en tenant compte des différentes hypothèses qui peuvent se présenter. Avant la constitution, les fondateurs remettent ce plan au notaire, qui le transmettra au tribunal en cas de faillite.